抗疫特殊时期，“互联网 ”经济涌现的直播带货蓬勃发展，可谓“万物可直播，人人能带货”，同时，网络直播带货的问题也随之显现，某带货主播满嘴“跑火车”、某带货主播带货“翻车”等事件频频“暴雷”。中国消费者协会发布的618消费维权舆情分析报告显示，今年618促销活动期间，消费维权焦点主要集中在直播带货、价格竞争、红包活动、假冒伪劣等方面，监测期内共收集有关直播带货类吐槽信息112384条，其中部分主播特别是“明星主播”在直播带货过程中涉嫌存在宣传产品功效或使用极限词等违规宣传问题，成为直播带货的主要槽点之一。网络直播带货这列新商业模式快车，如何对其进行依法监管，究竟其类型是不是商业广告，依据哪一部法律对其存在的虚假、违法宣传内容进行依法监管，现就几个问题进行试论。相信，任何新生事物在法律上的约束都不会是空白，依法监管执法也不会缺席。
一、网络直播带货是商品推销新模式还是广告媒介新形式？
网络直播带货是商品推销新模式。推销，是指企业营销组合策略中的人员推销，即企业推销人员通过传递信息、说服等技巧与手段，确认、激活顾客需求，并用适宜的产品满足顾客需求，以实现双方利益交换的过程。在网络时代迅速发展之前，我们消费者生活中大部分遇到的推销行为是在商场、超市、马路边，亦或者后来发展的电视购物，电视购物就是将商场的“面对面”推销模式拉到了电视播出模式。随着网络购物的用户规模不断上升，网络直播带货作为迎合消费者的新模式应运而生并快速发展，是互联网平台将现实中的“大卖场”在移动客户端上便利的呈现，消费者可以在直播间跟卖家进行交流甚至讨价还价、得到红包打折等实惠，还有的店铺直接将直播间开在了现实中售货的经营场所。所以无论是商场的大卖场，还是电视购物、网络直播，只是各自的渠道方式不同，但传递信息、说服推介的性质是不变的，确认、激活顾客需求，并实现双方利益交换达成购销的属性是不变的。网络直播带货的本质符合商品推销的属性，只是将现实的“面对面”由“线下”转移到了“线上”。
网络直播是广告媒介新形式。网络直播是不是商业广告，首先看，网络直播是不是广告媒介。《互联网广告管理暂行办法》第三条第一款规定:“本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。”指出，网站、网页、互联网应用程序都是互联网广告的媒介，形式包括文字、图片、音频、视频或者其他,其他，即用发展的眼光看待形式。现实中，大部分电商平台的店铺直播会有录播视频，在直播界面的产品链接，同时附带讲解视频，也就是对该商品曾做直播推介的视频。可以说，直播就是正在播出的视频，比如，电视播放的足球比赛直播，直播的作用等同于视频，只不过是正在进行中的视频。所以说，直播是互联网广告媒介的新形式。
网络直播带货是含有商业广告的推销。《互联网广告管理暂行办法》第三条第二款规定:“前款所称互联网广告包括：...（四）推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定；”说明，互联网广告中，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供信息，依照其规定，不适用《互联网广告管理暂行办法》。例如，根据《消费者权益保护法》，消费者有知情权，消费者有权要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、主要成份等有关情况。在广告执法实践中，对网站、网页、互联网应用程序等媒介的商业性展示中，《消费者权益保护法》规定要提供的信息，不认为是广告。同理，电商直播中的商业性展示中，如果是法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息，也应该认定为信息，不是广告。所以，不能因网络直播中含有广告特征，就将网络直播带货整体行为定义为商业广告，将网络直播带货认定为含有商业广告的推销活动较为合适。
二、网络直播内容虚假适用《反不正当竞争法》还是《广告法》调整？
网络直播带货属于商业宣传，如有虚假适用《反不正当竞争法》。网络直播带货中，如果对商品服务的推荐存在虚假，适用《反法》还是《广告法》？相关适用规定为：《反法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”《广告法》第二条第一款规定:“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”可以看出，《反法》调整范围是商业宣传，《广告法》调整范围是商业广告活动，所以适用哪个法律，要看网络直播带货的虚假推荐行为实质是商业宣传还是商业广告。在执法实践中，人际传播、会议营销因其不存在利用一定媒介或形态可以固化下来的广告内容，不认为是广告，如有虚假，适用《反法》，虚假宣传的方式，不仅包括经营场所现场虚假演示、举办讲座进行虚假宣传，还有现场对商品和服务进行虚假解释等。网络带货直播的本质，不过是将“线下”的现场演示，带到了“线上”，虽然有网络为媒介，但网络直播的宣传不一定具有可复制性，内容无法固话，所以，网络带货直播过程中“现场”性质的虚假宣传，应依据《反法》有关规定定性处罚。
网络直播带货中属于商业广告内容虚假适用《广告法》。既然将网络直播带货认定为含有商业广告的推销活动，那么在直播中的宣传如果符合广告活动的特性，就应该适用《广告法》。《反不正当竞争法》第二十条明确规定“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”这一规定也明确了《广告法》为特别法优于《反不正当竞争法》一般法的适用原则。也就是说，网络直播带货过程中，属于广告活动特性的虚假宣传，适用《广告法》，不属于广告活动特性的虚假宣传，适用《反不正当竞争法》。
直播带货中属于符合虚假宣传的情形更多。实际中，网络直播带货中出现的虚假宣传，更符合《反不正当竞争法》的调整范围。直播带货主播为了自己的收益提升商品的销售量，更多打的是“价格战”，许多“网红”主播与商家谈判，把价格压到最低，做出“全网最低价”、“性价比最高的燕窝”、“网红厂家最低批发价”等宣传，可实际中，是不是真的全网销售的最低价格，即使价格最低，消费者购买到的还有可能是假冒伪劣商品，还有存在直播带货过程中进行刷单、炒信等误导消费者行为，构成虚假交易，排挤同行，影响了行业的公平竞争，属于虚假宣传行为，应适用《反不正当竞争法》调整。
在广告执法实践中，电商平台的商业性展示中、企业自设网站中的商业性展示内容，法律法规规章（也包括标准）规定要提供的信息，不是广告，如有虚假，可以按虚假宣传监管，适用《反不正当竞争法》。同理，电商直播中的商业性展示中，如果是法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息，不是广告，如有虚假，可以按虚假宣传监管，应适用《反不正当竞争法》调整。
网络直播带货中违法商业广告适用《广告法》。网络直播是广告媒介新形式，那么直播中的商业广告应受《广告法》《互联网广告管理暂行办法》调整，除了有虚假违法广告的处罚情形，还有狭义的违法广告的规定应该在网络直播带货中遵守。例如《广告法》中的禁止性规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；不能有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容等。还有《广告法》中需要前置审批的准则，医疗、药品、医疗器械广告准则，保健食品广告准则等，以及《互联网广告管理暂行办法》规定禁止利用互联网发布处方药和烟草的广告等，都是网络直播带货中的广告发布行为应该严格遵守的。
三、如将网络直播定性为商业广告，适用《广告法》调整的窘境在哪儿？
网络直播主播已不仅仅是《广告法》中的代言人角色。《广告法》第二条第五款规定：“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”根据定义，第一，广告代言人，是代广告主之言，因此，广告代言人不包括广告主；第二，广告代言人须以自己的名义或者形象对商品、服务做推荐、证明。网络直播中，很多明星做客参加品牌直播带货，多数情况，明星本身就是这个商品品牌的代言人，此时这个明星的身份仍是广告代言人。对于直播中的“网红”明星带货，是对自创品牌、自家生产自家销售等方式的经营模式，以自己的名义或者形象为自己的商品作推荐、证明，该“网红”主播在商业广告活动关系中的身份应为：有广告代言人效应的广告主，按《广告法》规定，广告代言人不包括广告主，此时，该“网红”主播的身份为广告主，实际中还可能集广告发布者和经营者于一身。对于这种“网红”主播通过互联网的自营模式，根据《电子商务法》的相关规定，该“网红”主播的身份应该是“电子商务经营者”，应受到《电子商务法》的调整和约束，同时在销售商品的过程中，还应遵守《消费者权益保护法》《产品质量法》《广告法》《食品安全法》等法律的相关规定。
电商平台中的店铺直播主播更多的作用是导购员。例如在淘宝、京东、拼多多等电商平台，平台内某店铺商家的商品直播中，一般是由商家雇佣的普通店员作主播，主要是对提供商品的价格、性能、使用方法等有关情况进行介绍，或在节假日活促销期间，对打折、满减优惠的活动进行介绍，其作用类似于店小二的身份。消费者进入直播间后可以在直播界面与主播进行对话互动，同时，直播界面会有商品链接，可以直接按推荐的产品进行选择购物。例如主播会对100件衣服进行展示试穿，在直播界面会有相应的号码衣服进行链接，进入链接页面后可直接购买。此时，带货主播并没有利用主播自己的名义，利用自己的独立人格去推销商品，因此，不是广告代言人，应认定为导购或者代表商家的销售代理人。主播在直播带货过程中对商品的介绍，首先应遵守《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》的相关规定，应当真实、全面的向消费者提供有关商品或者服务的信息，不得作虚假或者引人误解的宣传。同时，在直播中含有的广告活动的推介行为，应适用《广告法》调整。
“网红”主播带货的实质是流量经济。2020年，万亿级的电商直播正值风口。据直播数据分析平台知瓜、飞瓜统计，10月21日双十一预售开启，淘宝平均每天有超过6万名开播主播在线；快手单日开播主播突破7万。随着主播行业的新兴快速发展，“粉丝经济”、“流量经济”也逐渐浮出水面。“网红”主播利用自己的直播间投放、发布商品宣传内容，甚至进行设计、制作广告策划，向粉丝推销商品，进行带货销售。在直播中的商业广告活动，“网红”主播的身份符合广告经营者和发布者的角色，实际上，直播带货行为的实质是将流量变现的营销活动，直播带货的实质是“粉丝经济”、“流量经济”。
直播带货已发展成行业营销。随着“网红”直播变现发展，为了更大力度、更稳定的实现变现，更多的社交平台、电商平台、“网红”主播会和MCN公司合作，MCN公司是源于国外成熟的网红经济运作，在直播带货实践中，类似于“网红”经纪公司或“网红”孵化中心机构，就像是一个中介公司，上游对接优质内容，下游寻找推广平台变现。比如，MCN机构签约直播主播，负责对内容创作者进行培训、包装、推广、变现等一整套服务，并从中获取一定的经济利益分成。MCN因其有着完整的培训体系和丰富资源，使更多的电商平台选择MCN机构来实现商业价值，现在广告主也更倾向于与MCN机构进行合作。虽然，国内很多MCN机构是由设计、制作、代理、发布广告的广告公司转型而来，但由于MCN机构的多重角色的原因，很难梳理出明确的广告关系，用《广告法》约束MCN公司直播营销流程已远远不够。当MCN机构与商家或广告主签订的营销合同，进行的是宣传推广的营销行为，应该适用《电子商务法》《反不正当竞争法》《消保法》等相关法律来调整。要注意，网络直播的营销活动包含的商业广告活动必须应遵守《广告法》的相关规定。
用发展的眼光看待网络直播带货。网络直播带货是网络购物的新兴模式，随着科技的发展，消费者消费习惯、消费方式的转变，也许以后会有更多的新模式的广告媒介和宣传模式，无论怎么发展，根据其属性，研究其本质，任何新生的业态不会成为法外之地。国家市场监管总局近日发布的《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》中,明确了网络直播营销活动中相关主体的法律责任,标志着“直播带货”进一步朝着法治化迈进。
要进一步强化“直播带货”的行为规范，关键还是主播主体的行为规范。建议电商平台和直播平台严格担负起申请进入直播平台的审查责任和义务，建立完善直播主播的准入、考核制度和规则；各电商、直播平台可联合建立主播个人信用机制，对有虚假宣传、售假等违法销售行为纳入登记，对多次出现问题的主播，采取纳入“黑名单”制度。同时，电商平台和直播平台应制定消费者对主播信用评价体系，为消费者提供对主播带货行为进行评价的途径，并完善直播过程中的投诉举报渠道，利用电子技术对卖货记录进行留痕，切实保护消费者合法权益。
2020年7月，人社部联合市场监管总局等部门，正式向社会发布了一批新职业，互联网营销师等互联网新技术岗位上榜，同时，浙江省义乌市人社局推出带货主播培育计划，首本电商直播专项职业能力证书在义乌诞生，网络直播向着规范化、职业化发展。相信在监管部门齐抓共管，和相关经营主体不断强化自我约束和自我管理,网络直播带货发展之路会更长久，线上经济会更加规范、更健康的发展。
（本文作者：河北省承德市市场监管局 姜楠）
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