一、两罪渊源
1997年刑法只有赌博罪，而无开设赌场罪。
2006年施行的《刑法修正案（六）将开设赌场行为从赌博罪的罪状中剥离，单设为独立的罪名，量刑分为两档：3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；3-10年有期徒刑，并处罚金。
2021年施行的《刑法修正案（十一）》对开设赌场罪的量刑再作调整，两档量刑区间修改后为：5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；5-10年有期徒刑，并处罚金。
二、两罪区别
纵观开设赌场罪的立法（含司法解释）沿革，聚众型赌博犯罪并无关于开设赌场罪的罪状描述，也没有关于界分赌博罪与开设赌场罪的相关规定。因此，关于仅构成赌博罪，而不构成开设赌场罪的论证，更多“借力”于过往判例。
而网络型赌博犯罪，一般可以参考《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）、《最高人民法院 最高人民检察院 关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2005]3号）的相关规定。
三、轻罪辩护要点
01 抽头渔利并非证明构成开设赌场罪的充分条件，赌博罪也有抽头渔利的特征，因此若控方仅以抽头渔利作为指控开设赌场罪的依据属于证据不足
目前个别司法机关仅以抽头渔利的特征来指控/认定开设赌场罪，这种入罪思路存在错误，原因在于“以营利为目的”是赌博罪的罪状内涵，抽头渔利是营利方式之一，所以抽头渔利是两罪的共同特征，而不能作为区分的标准。
以下案例为准确界定提供了参考：
案例1：朱某某开设赌场案
（2014）甬海刑初字第***号
浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，2014年8月8日至11日，被告人朱某某在本市海曙区望春路176号阳光公寓酒店1018、2320、2220等房间内，提供纸牌、骰子等赌具，以赌牌九的方式供他人进行赌博，并抽头获利人民币1600元。2014年8月11日，民警在该酒店2220房间将朱某某被抓获，并当场查获了当日或曾经参赌的人员陈某甲、娄某、朱某乙、罗某、陈某丙、郑某乙、叶某甲等二十余名，收缴赌资人民币12.9万元以及无主赌资人民币2.81万元。
根据以上事实、情节,公诉机关建议以开设赌场罪判处被告人朱某某有期徒刑一年六个月,并处罚金。
宁波市海曙区人民法院认为，被告人朱某某以营利为目的,聚众赌博,其行为已构成赌博罪。被告人朱某某的行为不符合开设赌场罪构成要件,公诉机关指控被告人朱某某犯开设赌场罪不予支持。被告人朱某某曾因犯罪被判处有期徒刑,刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑之罪,属累犯,应从重处罚。被告人朱某某能如实供述自己的罪行,可从轻处罚。供被告人犯罪所用的本人财物及赌资应予以没收。违法所得予以追缴。公诉机关的量刑建议不予采纳。
02 行为人虽有提供赌博场所和赌具的行为，但赌场不符合组织性、稳定性、规模性、开放性的特征，不构成开设赌场罪
跟抽头渔利一样，提供赌博场所和赌具的行为是两罪的共同特征，而非区分标准。
赌博的行为具有：①人合性（依靠人际关系吸聚赌客，召集的人群相对固定，未聘请其他工作人员，未担任代理等工作，人员关系松散，规模较小）；②特定性（相对特定的参赌人员）；③临时性（每次聚赌的时间、地点都不固定，为临时召集）；④隐秘性（不易于为公众所知晓）。
相对应的，开设赌场的行为具有：①组织性（有专门负责收费、记帐、发牌或洗牌、望风的服务人员，有明确诸如接送、放哨等分工，人员关系和组织架构严密，具有规模性）；②不特定性（参赌人员不特定）；③稳定性（聚赌时间、地点具有持续性和稳定性）；④开放性（易于为公众知晓）。
以下案例为区分两罪提供了参考标准：
案例2：陈某、程某某开设赌场案
（2017）粤1972刑初****号
广东省东莞市第二市区人民检察院指控并经本院审理查明,2017年1月10日起,被告人陈某、程某某在其夫妻二人经营的东莞市大朗镇巷尾村崇文区121号乐某百货内通过免费提供赌具、香烟、泡面等服务并以轮流坐庄赌“斗牛”的方式招揽他人赌博,从中抽水获利。经查,截至案发, 陈某、程某某共在该店内聚众赌博7次,共获利约7000元。同月20日凌晨30分许,公安人员巡查该百货店时,抓获陈某、程某某及6名参赌人员(均另作处理),并当场缴获水钱2170元、赌资2640元及麻将机、扑克牌等赌具。
广东省东莞市第二人民法院认为,被告人陈某、程某某以营利为目的,聚众赌博,其行为均已构成赌博罪,依法应予惩处。公诉机关指控被告人陈某、程某某犯罪的事实清楚,证据确实、充分,但罪名不准确,本院予以纠正。
关于本案的罪名问题。本院在庭审时就变更罪名听取了控辩双方的意见,被告人陈某、程某某均未提出异议。经查,本案被告人陈某、程某某虽有提供赌博场所和赌具,但并未聘请其他工作人员,赌博规模较小,系小范围人员参赌,参赌人员系轮流坐庄,同时,每次聚赌的时间都不固定,具有临时性,且持续时间不长,不具有开设赌场罪的规模性,组织性、稳定性。而综合二被告人的供述、证人证言及案发当日被抓的赌客人数,可认定二被告人组织参赌7次,参赌人数累计已达20人以上,获利约7000元,故被告人陈某、 程某某的行为更符合聚众赌博的情形,应以赌博罪对二被告人定罪处罚。
案例3：李某某、冯某某开设赌场案
（2018）粤1972刑初***号
广东省东莞市第二人民法院认为,被告人李某某、 冯某某结伙以营利为目的聚众赌博,其行为均已构成赌博罪,依法应予惩处。公诉机关指控被告人李某某、 冯某某的行为构成犯罪,事实基本清楚,证据确实、充分,本院予以支持；但指控的罪名（注：开设赌场罪）不准确,本院依法予以变更。鉴于二被告人归案后能如实供述其主要罪行,认罪态度较好,依法可从轻处罚。
关于本案的定性问题。经查,两名被告人虽提供场所及赌具供人赌博,并从中抽水牟利,但规模小、时间较短且不固定,具有临时性;人员关系松散、没有较为明确的分工,缺乏组织性,对二被告人的行为应认定为聚众赌博,以赌博罪定罪处罚。
案例4：常某某、李某龙等开设赌场案
(2020)新32刑终**号
二审法院认为，聚众赌博型赌博罪与开设赌场罪在组织、招引他人参与赌博，从中抽头渔利等行为方式上有相同之处，但二者主要区别在于：聚众赌博中参与人员一般具有稳定性，即往往系相互熟悉的一群人之间赌博，或相互介绍朋友参与赌博，而开设赌场中参与人员相对更具开放性，很多参与赌博的人并不一定与开设赌场的人认识熟悉；聚众赌博一般知晓范围小，不对社会公开，而开设赌场则可能扩散到较大的知晓范围；聚众赌博往往场所不具有固定性，不具有经营性，具有临时性、短暂性的特点，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又须再次组织，而开设赌场一般赌博场所相对固定，经营方式相对开放，具有持续性和稳定性的特点，只要在其时间内、赌博人员来到赌场均能进行赌博活动。上诉人常某某、李某龙、朱某1、朱某2伙同原审被告人罗某、陈某、姜某、张某、陈某1以营利为目的，聚众赌博，从中抽头渔利，其行为符合赌博罪的构成要件，构成赌博罪，原审被告人齐某、唐某、朱某帆明知常某某等人实施赌博犯罪活动，而提供抽头渔利、接送参赌人员、放风等直接帮助，应以赌博罪的共犯论处。本院对上诉人常某某及其辩护人、李某龙及其辩护人提出的本案应当认定为赌博罪的意见予以采纳。
03 行为人虽有聘请工作人员，但人员关系松散、组织规模较小，可论证更符合聚众赌博的情形，不构成开设赌场罪
对两罪案例进行研究后，我们发现个别案例中虽然有聘请工作人员，但因为人员关系存在松散、规模小的特征，最后法院并没采纳公诉人指控的意见，认定为赌博罪，而非开设赌场罪。
以下两则案例可作为此辩护要点的参考：
案例5：陈某某、 覃某某开设赌场案
（2017）桂0821刑初***号
广西壮族自治区平南县人民法院经审理查明认定,2017年5月至2017年6月期间,被告人陈某某不定期在平南县”九胜容声电器”店铺门前街道商行摆设摊点,并找来被告人覃某某等人帮忙,由陈某某负责摇骰子坐庄,覃某某等人负责“贺利”赔补赌资,以摇骰子赌”大、小”的形式聚众赌博,赌场共获利五千元,累计参赌人数达二十人以上。
被告人陈某某、覃某某以营利为目的,聚众赌博,其行为均已触犯了刑律,构成赌博罪,依法应受刑事处罚。公诉机关指控被告人陈某某、覃某某犯开设赌场罪定性不准确,本院依法予以纠正。
案例6：夏某某、李某某等开设赌场案
（2016）粤1972刑初***号
广东省东莞市第二人民法院经审理查明,2015年8月起,由被告人杨某、黄某某、李某某、夏某某（后加入）牵头,先后7次在东莞市长安镇锦厦老村一平房、新安社区增田村增西路六巷30号一平房内为赌博人员提供赌博地点聚众赌博,从中抽水牟利。每次聚赌均有参赌人员约20人,抽水约4000元。其中杨某、 黄某某、李某某、夏某某四人为股东,并以每次约500元的报酬请姚某、李某（均另作处理）帮忙发牌抽水。
广东省东莞市第二人民法院认为,被告人杨某、黄某某、李某某、夏某某以牟利为目的聚众赌博,其行为均已构成赌博罪,依法应予惩处。公诉机关指控四被告人的行为构成犯罪,事实清楚,证据确实、充分,本院予以支持；但指控其犯开设赌场罪,罪名不准确,本院经当庭征询控辩双方的意见后,依法予以变更。
经查,本案赌博场所系临时租用他人房屋,场所不固定,时间上具有临时性、短暂性的特点,赌博工具、方式单一,不具备一般赌场所具有的固定地点、场所,时间稳定、持续,有专门的服务人员及较大规模等组织性特征,更符合聚众赌博的客观表现形式,以赌博罪定罪处罚更为适宜。
04 虽然赌场设在茶楼、农村小道等有一定人流量的地点，但如能够证明有一定的隐秘性，可论证不符合开设赌场罪的开放性特征，仅构成赌博罪
赌场是否具有开放性，是一个“开放性”的问题，司法机关认定结论也很“开放性”，同样是开设在茶楼或农村小道的赌场，有些会被司法机关认定为开设赌场，有些则仅认定为赌博。所以就需要辩护律师在这一方面作出详实的论证，方能争取说服司法机关作出轻罪的认定。
以下两则案例可作为此辩护要点的参考：
案例7：赫某开设赌场案
（2015）滨刑初字第***号
山东省滨州市滨城区人民法院经审理查明,2013年8月份,被告人赫某在其经营的位于滨州市滨城区渤海十路的茗心阁茶楼内放置麻将桌、麻将,组织、召集他人赌博,每桌抽头200元或300元,截止2014年2月12日,共非法获利20000余元。2014年2月12日, 赫某组织他人在其茶楼内赌博时,被公安民警抓获。
法院认为,被告人赫某以营利为目的,聚众赌博,其行为已构成赌博罪,依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。公诉机关指控其犯罪事实成立,本院予以确认。关于公诉机关对其犯开设赌场罪的指控,本院经审查认为,被告人赫某以营利为目的,在经营的茶楼内临时组织、召集相对固定人员不定期秘密进行赌博活动,抽头渔利,不具备开设赌场的公开性、持续性,其行为符合赌博罪的构成要件。故指控罪名不当,本院予以变更。
案例8：杨某某开设赌场案
（2017）粤0904刑初***号
广东省茂名市电白区人民法院经审理查明,被告人杨某某于2015年5月底开始在茂名市电白区电城镇寮扶村提供赌博场所及用具供他人进行赌博,并从赢家款中抽取5%牟利。杨某某召集陈某2、陈某1、潘某（三人已科刑）、“亚阳”（在逃）等人做“翻摊”赌博的庄家,赌场每次约有10至20名参赌人员参赌,该赌场开设时间约一个月,共从中获利6000元至7000元。2015年6月27日下午15时许,陈某2、陈某1、潘某、“亚阳”等人在电城镇爵山寮扶村中进行聚众赌博时,公安机关当场抓获杨某1、李某1、杨某5、杨某2、杨某3、杨某4、李某2、李某3等参赌人员,并在电城镇325国道“广湛加油站”处抓获驾车逃跑至此的陈某2、陈某1、潘某等三人,当场查扣赌资人民币63000元,被告人 杨某某当日现场逃脱。2017年5月11日中午12时许,被告人杨某某自行到茂名市公安局滨海新区分局电城派出所投案自首。
本院认为,被告人杨某某为了谋取非法利益,利用“翻摊”赌博方式聚众赌博从中抽水牟利,妨害社会管理秩序,其行为已构成赌博罪,应予刑罚。公诉机关指控被告人杨某某犯罪的事实清楚,证据确实、充分,予以支持,指控罪名（注：开设赌场罪）不当,予以纠正。
案例9：杜某1、冉某、杜某2等赌博案
(2019)川19刑终***号
四川省通江县人民检察指控原审被告人杜某洲、冉某、杜某1、杜某2犯开设赌场罪一案，认为被告人杜某洲、冉某租赁金华茶楼经营，在茶楼中一房间内开设赌场，组织人员在该房间内采用“诈金花”的方式赌博。之后，被告人杜某洲、冉某、杜某1各按30%的比例、杜某2按10%的比例分配抽头渔利资金。其中，被告人杜某洲主要负责赌博场合的日常经营，提供茶水服务，并分配抽头渔利资金；被告人冉某主要负责联系人员参赌；被告人杜某1参与赌博并为赌博提供资金，保证赌场的正常运转；被告人杜某2在赌场内放高利贷，为赌博提供资金。
四川省通江县人民法院审理作出（2018）川1921刑初172号刑事判决，判决杜某1、冉某、杜某2构成开设赌场罪。杜某洲、冉某、杜某1、杜某2上诉，四川省巴中市中级人民法院认为本案四上诉人入股在茶楼一房间内开设“诈金花”的赌博场所，场所隐秘，参与人员相对固定，形成的规模较小，赌博方式单一，需要人员临时组织才能进行，四人的行为应构成赌博罪，二审法院予以改判。
05 控方缺乏证据证明行为人为赌博网站担任代理人的情况下，行为人在赌博网站投注的行为应定性为赌博罪，而非开设赌场罪
网络赌博案件往往会重点调查行为人是否有担任赌博网站代理的情形，若有证据证明存在代理行为，则构成开设赌场罪的共犯，否则单纯的投注行为只能认定为赌博罪。
以下案例具有一定的参考意义：
案例10：王某某、张某、张某某开设赌场案
（2016）粤1972刑初****号
广东省东莞市第二人民检察院指控称,被告人王某某、张某以及张某（另案处理）一家三口在东莞市厚街镇下汴社区经营华英轮胎店。自2014年上半年开始, 王某某通过被告人 张某某以及李某、庞某（后二人另案处理）等人收受六合彩投注单。截止案发,王某某共收受约74500元的六合彩投注单, 张某某收受投注人数累计达到20人。期间, 张某帮王某某将投注单输入赌博网站进行投注,张某帮忙收单。经侦查,2015年11月5日21时许,公安人员在厚街镇下汴社区将王某某、张某、张某某、庞某、李某抓获。
广东省东莞市第二人民法院认为,被告人王某某、张某、张某某以营利为目的,聚众赌博,其行为已构成赌博罪,依法应予惩处。公诉机关指控被告人王某某、 张某、张某某犯罪的事实清楚,证据确实、充分,但指控的罪名不准确,本院予以纠正。关于本案的定性问题。经查,本案中被告人王某某、 张某归案后虽供述其将投注单输入赌博网站进行投注,但并无其他证据能够证实王某某等人系为赌博网站担任代理的情形,故该行为不宜认定为开设赌场罪,应定性为赌博罪。
案例11：欧阳1、欧阳2、邓某杰开设赌场案
（2020）湘12刑终***号
关于邓某杰的辩护人提出一审判决罪名定性错误，二审法院认为湖南省怀化市中级人民法院三被告人应定赌博罪的辩护理由，经查，欧阳1、欧阳2、邓某杰三人以营利为目的，共同注册了赌博网站的账号，通过微信群招募参赌人员，代为收取参赌人员的赌资，利用赌博网站注册的账号帮参赌人员投注，牟取赌博网站9%的返点利润。现有证据不能证明欧阳某某等三人在赌博网站上的账号设置下级账号，其行为不符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第3条关于认定网站代理的规定，不应当认定其为赌博网站的代理。故该辩护意见成立，本院予以采纳。
06 行为人利用赌博网站账户，通过微信群等方式召集多人赌博，但因其并非代理角色，也没有设置下级账号，虽有抽头渔利，但不构成开设赌场罪，应认定为赌博罪
若行为人建立的微信群只是召集聚众赌博的工具，微信群与赌博网站之间仅是参赌人员和庄家(赌博网站)之间的关系,其输赢方式及收益比率均与其他一般网络参赌人员相同,并没有其他额外的回扣或者返点,不存在担任赌博网站代理方面的意思联络，则虽然行为人是群主,但并不构成开设赌场罪，仅构成赌博罪。
以下案例具有一定的参考意义：
案例12：孟某某、 郑某开设赌场案
（2017）冀0209刑初***号
河北省唐山市曹妃甸区人民法院经审理查明,2016年4月期间,被告人孟某某通过手机微信平台建立名为“赢在猴年”的赌博微信群,并雇佣被告人郑某、 孙某某负责用手机、ipad、电脑等工具在该微信群里通过收发红包和微信转账的形式接受、返还参赌人员赌资,三被告人在收受赌资后登录网络名为“98彩票网”的网站进行押注。被告人孟某某从中抽头渔利,期间共盈利达6万余元。
法院认为,被告人孟某某以营利为目的,聚众赌博,其行为已构成赌博罪。被告人郑某、孙某某明知被告人孟某某聚众赌博而为其提供帮助,参与聚众赌博,构成赌博罪的共犯。三被告人不是赌博网站的代理,与赌博网站没有利润分成,其行为不符合开设赌场罪的构成要件,故唐山市***区人民检察院指控其犯开设赌场罪的罪名不成立,应认定为赌博罪。
07 行为人为网络赌博游戏提供买卖游戏分服务,赚取差价营利，有别于提供资金结算服务的开设赌场共同犯罪的行为表现，应认定为赌博罪
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）第二条规定“为赌博网站提供资金支付结算服务”以“开设赌场罪的共同犯罪”论。
但是，在网络赌博游戏中提供买卖游戏分服务，通过低价收购游戏分(下分)、高价出售游戏分(上分)的方式，从中赚取差价营利，只能认定为在他人的赌博犯罪活动中提供服务或帮助，仅构成赌博罪。
以下案例具有一定的参考意义：
案例13：陈某某、任某开设赌场案
（2019）川0129刑初***号
四川省大邑县人民法院经审理查明:2018年7月份以来,被告人陈某某伙同被告人任某利用“川麻”、“三元”、“财神”、“天天乐”等网络游戏中虚拟游戏币可以在游戏玩家之间进行赠与、转让的功能,招聘工作人员严某、王某某、杨某等十余人,在大邑县租用房内,配备电脑、手机,使用QQ、微信等聊天工具,通过散发卡片、发布广告等方式,为“川麻”、“三元”、“财神”、“天天乐”等游戏玩家提供买卖游戏分服务,通过低价收购游戏分(下分)、高价出售游戏分(上分)的方式，从中赚取差价营利。
法院认为,被告人陈某某、 任某以营利为目的,利用网络游戏平台,纠集游戏玩家进行聚众赌博的行为,构成赌博罪,且系共同犯罪,依法应予处罚。二被告人对游戏平台和参赌人员的赌博活动无管理和控制力,其行为不符合开设赌场罪的特征,公诉机关的指控罪名不成立,本院不予支持。
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