审理法院：上海知识产权法院
案件编号：(2021)沪73民终131号
上诉人（原审被告）：深圳新感易搜网络科技有限公司
被上诉人（原审原告）：上海聚力传媒技术有限公司
上诉人深圳新感易搜网络科技有限公司（以下简称新感易搜公司）因与被上诉人上海聚力传媒技术有限公司（以下简称聚力公司）著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初44265号民事判决，向本院提起上诉。
上诉人新感易搜公司上诉请求：撤销（2019）沪0115民初44265号民事判决，改判驳回被上诉人在一审中提出的全部诉讼请求。事实与理由：1．一审判决判赔金额明显过高，认定事实错误、适用法律错误。2．一审法院认定事实不清，上诉人只是网络服务提供者，涉案视频并非来源于聚力公司授权书所提及的PPTV平台，而是来源于广东XX电视台体育频道电视节目，不构成直接侵权。3．涉案赛事所承载的连续画面，只是对赛事的一个直播内容，不具有独创性和与电影作品相关。综上所述，一审法院认定事实不清，存在明显错误，应予以纠正，为维护合法权益，依法向贵院提起上诉，请求贵院依法查明事实，支持上诉人的全部请求。
被上诉人聚力公司辩称：1．上诉人不仅通过用户量、点击量、广告位获得了经济利益，而且侵权行为发生在涉案体育赛事直播的时间，还专门对涉案赛事进行了编辑、分类用于吸引用户，具有强烈的侵权恶意，一审判决赔偿数额是合理的。2．上诉人所实施的侵权行为是直播涉案体育赛事的行为，无论上诉人是否在直播之后收到通知并断开链接，都不能改变此侵权行为已经造成的恶劣后果。3．上诉人无法证明其仅仅是网络服务提供者，不能根据“避风港”原则予以免责。4．体育赛事直播具有极高的创作难度，包含了大量的独创性的劳动，构成著作权法意义上的类电影作品。
聚力公司向一审法院起诉请求：判令新感易搜公司赔偿聚力公司经济损失及合理开支共计人民币（以下币种除标明外均为人民币）300万元。一审庭审中，聚力公司明确其在本案中主张经济损失270万元，合理开支30万元，其中律师费15万元、公证费15万元。
「基本案情」
西班牙职业足球联盟（Laliga）与MediaproSports，S．L．U．于2015年7月26日向聚力公司出具授权书，授权书载明将西班牙足球甲级联赛同步和／或延时的赛事比赛的全过程和／或部分在中华人民共和国领域内（不包括台湾、香港和澳门）的独占权，包括向公众传播的权利，即通过任何媒体，让若干特定或不特定的人可以收到该比赛的图像和声音的任何权利。聚力公司可以将上述权利分许可第三方，并有权独立以自己的名义或授权第三方以第三方的名义采取提起民事诉讼、行政投诉等法律措施。授权期限自2015年7月26日至2019／20赛季结束后的8日到期。许可费用为每个赛季5千万欧元。江苏省南京市石城公证处据此出具（2019）宁石证经内字第1467号公证书。2015年8月6日，新民网以《PPTV体育获西甲全媒体独家版权》为标题刊载报道一篇，根据该报道，PPTV聚力获得2015-2020赛季西甲联赛中国地区独家全媒体版权，包括电视、网络、新媒体及公共播映权等媒体的播出及版权分销权益。
2019年3月6日，聚力公司委托代理人在上海市徐汇公证处公证人员见证下，进入“中国XX中心”微信公众号进行查询，查询结果显示“云图TVHD版视频软件V1.2.5”“云图TV手机电视直播软件V2.2.3”“云图电视直播HDV2.3.7”“云图视频手机电视视频软件V2.3.4”“云图TV电视直播软件V1.2.3”的著作权人均为新感易搜公司。上海市徐汇公证处据此出具（2019）沪徐证经字第1583号公证书。此外，北京市朝阳区人民法院作出的（2017）京0105民初25857号民事判决查明，“云图TV电视直播”软件V3.2.3网页端的权利人为新感易搜公司。
2016年5月1日，聚力公司委托代理人在上海市静安公证处公证人员见证下，下载并安装“云图TV电视直播”V3.6.6软件Windows版。打开并进入软件首页，左上角有“云图TV”字样，下有热播、特色、央视、卫视、体育、影视等分类标签。点击“体育”字样进入体育频道，下有CCTV-5、快乐垂钓、风云足球、广东体育等节目链接。点击“广东体育现场直播15／16赛季西班牙”字样，进入播放页面，上面为足球赛事节目内容，显示为西甲联赛第36轮毕尔巴鄂竞技0：1塞尔塔比赛现场。比赛画面左上方有广东卫视体育频道的图文标识。节目下方有弹幕、互动竞猜、回看-预约等标签，再下方为评论区，有名为“云图TV游客”“游客”的网友在节目下方进行评论。比赛结束时画面下方有珠宝首饰品牌施华洛世奇的广告。上海市静安公证处据此出具（2016）沪静证经字第2098号公证书。
2016年8月27日，聚力公司委托代理人在上海市静安公证处公证人员见证下，下载并安装“云图TV-手机电视体育直播”IPAD客户端V2.2.3。软件说明板块载明，云图TV所聚合的内容均来自互联网，内容版权均归各电视台及版权方所有。云图TV不存储、不修改电视台节目内容。并在下方留有侵权通知方式及投诉邮箱。进入该客户端软件，首页左上方有“云图TV”的字样，下有热播、特色、央视、卫视、体育、影视等分类标签。点击“体育”字样进入体育频道，点击“广东体育”后有2秒倒计时广告，广告结束后进入西甲联赛皇家贝蒂斯和拉科鲁尼亚比赛现场，画面左上方有广东卫视体育频道图文标识。上方还有“来源网页：http：／／ct．3gtv．net／yitv／p．．．nn．．．#mmo”的字样。节目下方有弹幕、快女新歌声、回看-预约等标签，再下方为评论区，有名为“游客”的网友在节目下方进行评论。评论区上方有中国移动广告。比赛播放过程中有互动、切换频道、切换线路的字样出现。上海市静安公证处据此出具（2016）沪静证经字第4158号公证书。
2016年9月10日，聚力公司委托代理人在上海市静安公证处公证人员见证下，下载并安装“云图TV-手机电视体育直播”IPAD客户端V2.2.4。软件说明板块载明，云图TV所聚合的内容均来自互联网，内容版权均归各电视台及版权方所有。云图TV不存储，不修改电视台节目内容。并在下方留有侵权通知方式及投诉邮箱。进入该客户端软件，首页左上方有“云图TV”的字样，下有热播、特色、央视、卫视、体育、影视等分类标签。点击“体育”字样进入体育频道，点击“广东体育”后有2秒倒计时广告，广告结束后进入西甲联赛皇家社会和西班牙人比赛现场，画面左上方有广东卫视体育频道图文标识。上方还有“来源网页：http：／／ct．3gtv．net／yitv／p．．．nn．．．#mmo”的字样，下方有“换源”字样。节目下方有弹幕、情定中秋月、回看-预约等标签，下方有小爱直播的广告。上海市静安公证处据此出具（2016）沪静证经字第4720号公证书。
聚力公司在本案中陈述，聚力公司与广东卫视就涉案三场足球比赛节目并无授权，双方就其他2016／17、2017／18赛季西甲足球比赛节目，二者虽有合作，但仅授予广东卫视在电视端、广东IPTV端（仅限广东省内）和荔枝网（www．gdtv．cn）上的非独家直播权、转播权，且要求广东卫视不得以任何方式向任何第三方转授权许可内容。新感易搜公司在一审审理中陈述，其公司曾与广东卫视体育频道有合作，但并未提交证据予以证明。
「一审法院观点」
一审法院认为，本案的争议焦点为：1．新感易搜公司是否侵害了聚力公司对涉案足球赛事节目享有的著作权；2．新感易搜公司的被诉行为是否构成对聚力公司的不正当竞争；3．若构成侵权或不正当竞争，新感易搜公司应承担何种民事责任。一审法院详述如下：
一、新感易搜公司是否侵害了聚力公司对涉案足球赛事节目享有的著作权
（一）涉案足球赛事节目是否属于著作权法意义上的类电影作品
《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）在立法体例上存在保护具有独创性作品的狭义著作权和保护不具有独创性的劳动成果的邻接权的区分，且二者在专有权的内容和保护力度上存在差异。正是基于著作权和邻接权的上述差异，涉案足球赛事节目属于受著作权法保护的作品还是属于受邻接权保护的其他劳动成果，对当事人利益具有重大影响。
《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第四条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。因此，我国法律对类电影作品的构成要件作了详尽的规定，涉案足球赛事节目是否属于类电影作品关键在于独创性以及固定性的认定。
一审法院认为，涉案足球赛事节目通过多机位的设置、镜头的切换、慢动作的回放、精彩镜头的捕捉、故事的塑造，并加以导播创造性的劳动，充分体现了创作者在其意志支配下的对连续画面的选择、编辑、处理，属于文学艺术领域的“独创性的表达”，具有独创性。同时，从涉案足球赛事直播节目的摄制过程来看，在节目进行过程中，球场上一旦出现犯规、进球，导播通常立即插播犯规、进球的回放镜头，该回放镜头亦可充分说明涉案足球赛事节目在摄制同时即实现了固定。故一审法院认为，涉案足球赛事节目符合我国著作权法对类电影作品“摄制在一定介质上”即固定性的要求。综上分析，涉案足球赛事节目可以作为著作权法意义上的类电影作品加以保护。
（二）聚力公司是否系涉案足球赛事节目的权利人，是否有权提起本案诉讼
新感易搜公司辩称，涉案三场足球比赛节目系广东卫视体育频道制作，比赛解说人员亦是广东卫视体育频道聘请人员，故涉案三场足球比赛节目的权利人应为广东卫视，聚力公司无权提起本案诉讼。对此，一审法院认为，涉案足球赛事节目主要包括两个部分，一是西班牙职业足球联盟所提供信号中的内容，通常包括比赛现场的画面及声音、字幕、慢动作回放、集锦等。这些内容由西班牙足球联盟指定的摄制团队，将西甲联赛的每一场比赛，使用先进的设备进行多机位的现场拍摄后，对拍摄画面进行即时剪辑编排，制作成有伴音或无伴音的电视画面。二是直播过程中所增加的中文字幕及解说等。以上两部分内容的结合，最终制作完成涉案足球赛事节目。西甲足球赛事节目作为连续的画面，其主体为西班牙职业足球联盟提供信号中的内容，后期制作中添加的解说等内容并未改变足球赛事节目画面本身的权利归属。根据聚力公司在本案中的陈述，聚力公司并未将涉案三场足球赛事节目的相关权利授予广东卫视，新感易搜公司虽声称其与广东卫视有合作关系，但未提交相应的证据予以证实，故一审法院对新感易搜公司有关涉案足球赛事节目的权利人属于广东卫视、其与广东卫视存在合作关系的辩称意见不予采纳。退一步讲，即使按照聚力公司所陈述的其将2016／17、2017／18赛季部分西甲足球比赛节目授予广东卫视非独家直播权、转播权，该授权亦仅限于电视端、广东IPTV端（仅限广东省内）和荔枝网（www．gdtv．cn），并不包括除荔枝网（www．gdtv．cn）以外的其他网站的现场直播，故新感易搜公司通过网页端和IPAD端实施涉案足球赛事节目的直播应当获得聚力公司而非广东卫视的许可，聚力公司作为涉案足球赛事节目在国内的著作权权利人，有权提起本案诉讼。
（三）新感易搜公司系涉案足球赛事节目的直接提供者还是网络服务提供者，能否适用“避风港”原则予以免责
对此，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条之规定，原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。故根据上述规定，原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品，此时举证义务即发生转移，由被告就其网络服务者的地位及无过错承担举证义务，如不能证明，则应承担相应的法律责任。故如被告要免除其侵权责任，应符合主客观两个要件：一是客观上其系网络服务提供者；二是主观上无过错。
本案中，虽然新感易搜公司在其应用程序的介绍中称云图TV所聚合的内容均来自互联网，内容版权均归各电视台及版权方所有。新感易搜公司在一审庭审中称其系通过技术手段将外部视频的链接聚合至涉案应用程序。但新感易搜公司未提供证据证明涉案足球赛事节目链接的完整网址，其系通过何种方式将涉案足球赛事节目的链接聚合至涉案应用程序，是直接通过加框的方式链接外部视频还是将外部视频录制、下载到其服务器后再向网络用户提供？虽然新感易搜公司在IPAD客户端中标注了来源的网址，但该网址并非一个完整的网址，新感易搜公司亦未能证明该网址是否存在直播涉案足球赛事节目的行为。故新感易搜公司未能举证证明其系纯粹的网络服务提供者。退一步讲，即使认定新感易搜公司系网络服务者，其通过网页端和IPAD客户端直播的涉案足球赛事节目系链接至第三方网站，但新感易搜公司的行为亦难言善意，主要表现在：首先，涉案足球赛事节目在国际范围内具有很高的知名度。西甲联赛是西班牙最高等级的职业足球联赛，也是欧洲及世界最高水平的职业足球联赛之一，西甲联赛足球赛事节目在球迷心中具有相当大的吸引力。其次，新感易搜公司对作品进行了选择、编辑、推荐。在案证据显示，新感易搜公司在“云图TV”网页版和IPAD客户端中对其提供的作品进行了分类，有“热播”“影视”“体育”“游戏”“记录”等分类；同时，在专门开设的“体育”频道内进行热门比赛的推荐，如英超、意甲等。再次，新感易搜公司声称其转链接播放的视频来自于广东体育频道，但新感易搜公司并未获得广东体育频道的授权；而据聚力公司陈述，广东卫视体育频道就涉案三场足球赛事节目亦未获得授权。最后，新感易搜公司从作品播放中获得经济利益。新感易搜公司在其网页端和IPAD客户端提供涉案足球赛事节目的过程中，存在页面广告、片前广告等。故新感易搜公司应尽到与其营利行为相应的审核能力。综上分析，即使新感易搜公司为提供体育赛事直播聚合服务的网络服务提供者，其在提供服务的过程中亦未尽到相应的审核义务，存在过错，应承担相应侵权责任。
（四）新感易搜公司的行为侵害了聚力公司就涉案足球赛事节目的何种权利
本案中，聚力公司主张新感易搜公司通过网络直播的方式使用涉案足球赛事节目的行为侵害了其对该节目享有的广播权或“应当由著作权人享有的其他权利”。
对此，一审法院认为，根据我国著作权法第十条之规定，广播权是以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。根据上述规定，我国的广播权规制无线广播、无线或有线转播及公开播放接收到的广播三种行为。
要解决网络实时转播是否属于广播权控制范围的问题，首先要判断“网络实时转播”是否属于“无线或有线转播”。对此，一审法院认为，我国的广播权规定来源于《伯尔尼公约》，《伯尔尼公约》项下对广播节目的转播权包含“无线和有线转播”，但此时互联网技术尚未诞生，故此处的“有线转播”仅限于将无线广播信号通过有线电缆传送给特定区域的受众，并不包含互联网转播。尽管广播权的内涵和外延存在法律解释的空间，但这种解释应当尊重既有的产业格局，不宜破坏现有的利益平衡。故对我国著作权法关于广播权的解释仍应遵循《伯尔尼公约》以来的历史传统和定义，即不包含互联网直播。
随着技术的发展，特别是互联网技术的出现，《世界知识产权组织版权条约》（WCT）应运而生。《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第8条规定了“向公众传播权”，其内容为：“文学和艺术作品的作者享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”针对“向公众传播权”的范围，《WCT草案说明》的解释是：“以有线或无线方式向公众传播”是指通过发行以外的各种方法和形式向公众提供作品，它既可以通过模拟技术，也可以通过数字技术，既可以基于电磁波，也可以借助光缆传输得以实现。此条弥补了《伯尔尼公约》的不足，“向公众传播权”的范围包括了任何非交互式和交互式传播方式，互联网实时转播当然亦包括在内。
由于我国于2006年加入WCT，因此通过互联网实时转播的方式应当受到我国著作权法的调整。但我国著作权法仅仅是规定了属于交互式传播的信息网络传播权，并未规定“向公众传播权”，因此，基于现行著作权法规定，一审法院认为新感易搜公司未经聚力公司许可，在其经营的“云图TV”IPAD客户端及网页端实时直播涉案足球赛事节目的行为既不属于广播权规制的行为，也不属于信息网络传播权规制的行为，而是侵害了聚力公司对涉案足球赛事节目“应当由著作权人享有的其他权利”。
二、新感易搜公司的被诉行为是否构成对聚力公司的不正当竞争
本案中，聚力公司还主张新感易搜公司在其经营的“云图TV”IPAD客户端及网页端实时直播涉案足球赛事节目的行为同时构成对聚力公司的不正当竞争。对此，一审法院认为，同一行为不能进行法律上的重复评价，在认定新感易搜公司的涉案被诉行为已构成著作权侵权的情况下，一审法院对新感易搜公司的涉案被诉行为不再进行反不正当竞争法上的评价。
三、新感易搜公司应承担何种民事责任
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，行为人因侵权行为给他人造成损害的，应当承担赔偿损失的民事责任。著作权法及其司法解释规定，未经著作权人许可，实施侵犯著作权以及与著作权有关的权益行为的，应当承担赔偿损失等民事责任。关于赔偿损失的计算，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
本案中，因聚力公司就新感易搜公司的侵权行为所受到的实际损失以及新感易搜公司因涉案侵权行为所获利润数额难以通过相应证据予以直接证实，一审法院综合考虑如下因素酌情确定赔偿数额：1．涉案足球赛事节目知名度高，附加商业价值大；2．新感易搜公司通过贴片广告盈利，并在其他关联页面投放横栏广告、专题广告等不同的广告；3．新感易搜公司开设“弹幕”“回看”等功能，用以吸引用户；4．聚力公司为采购涉案足球赛事，每个赛季花费5，000万欧元。此外，需要指出的是，体育产业是我国文化创意产业的重要组成部分且处于快速发展中，与此相应，高级别赛事如足球、篮球、网球、棒球等体育赛事的制作费用及授权转播费用亦水涨船高，相关赛事直播节目的权利人为此付出了高额的成本。相较于侵害信息网络传播权等再传播过程中的权利，对体育赛事直播节目的盗播是对权利人影响最大的侵权方式。它直接分流体育赛事直播节目权利人的相关受众，减少了权利人再直播过程中本应获得的广告费等收益。因此，加大对侵害体育赛事直播节目的赔偿力度、建立于体育赛事节目市场价值相应的赔偿机制势在必行。否则，权利人对侵害体育赛事节目直播行为的维权容易陷入“打地鼠”式的循环往复。一审法院认为，人民法院在适用法定赔偿方式或酌定赔偿方式确定赔偿数额时不仅要体现填平原告损失的补偿性，亦应具有足以制止侵权行为再次发生的惩罚性，以实现知识产权民事责任的引导和预防功能。一审法院在确定本案赔偿数额时对此将充分予以考量。
此外，关于聚力公司主张的作为合理开支的律师费、公证费共计30万元，虽然聚力公司未提交相应票据，但聚力公司确为本案聘请了律师、确对新感易搜公司的侵权行为进行了公证取证，上述费用系聚力公司为本案诉讼所必然支出的费用，一审法院综合考量案件的难易程度、案件的诉讼标的额、聚力公司律师的工作量、律师收费政府指导价标准等因素酌情予确定为8万元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、《中华人民共和国著作权法》第三条第一款第六项、第十条第一款第十七项、第四十七条第十一项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第三条第一款、第四条第十一项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：一、新感易搜公司于判决生效之日起十日内赔偿聚力公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计100万元；二、驳回聚力公司的其他诉讼请求。一审案件受理费30，800元，由聚力公司负担10，266元，新感易搜公司负担20，534元。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
「二审法院观点」
根据当事人的诉辩意见，对于本案二审的争议焦点，本院评述如下：
一、涉案体育赛事节目是否构成著作权法意义上的作品
上诉人认为，涉案赛事所承载的连续画面，只是对赛事的一个直播内容，不具有独创性，不构成著作权法意义上的作品。本院认为，一审对该问题已经作了充分阐述，且上诉人在二审中就该问题未提出新的理由，本院对一审法院的认定予以认同，不再赘述。
二、上诉人是否直接实施了被诉侵权行为
上诉人认为，其仅为网络服务提供者，并未直接实施被诉侵权行为。本院认为，上诉人在本案中并未提供证据证明其以何种技术手段将被诉侵权作品链接至其应用程序，亦未提供完整的被链网址，故不足以证明其系网络服务提供者。此外，上诉人对涉案作品进行选择、编辑、推荐，且未获得广东体育频道的授权，其主观上具有明显过错，即使其为网络服务提供者，亦不满足相应的免责条件。
三、一审判赔数额是否合理
本案中，被上诉人于2016年5月1日、2016年8月27日、2016年9月10日三次公证取证，公证证据均显示上诉人运营的软件中存在播放涉案西甲联赛赛事的行为，但上述三场赛事仅为取证所需，上诉人在本案中主张的赔偿金额并不限于上述三场赛事的播放行为。由于西甲联赛每周均会举行一轮赛事，上述三场比赛取证跨越周期较长，而每次取证均显示上诉人实施了侵权行为，基于民事诉讼高度可能性的证明标准，在未有相反证据的情况下，足以说明其在此期间内持续实施了侵权行为。因此，本案赔偿数额的确定不应仅以三场比赛作为计算基础。本案中，由于被上诉人购买涉案西甲联赛版权费用每赛季高达5，000万欧元，上诉人实施侵权行为的周期较长，且就体育赛事节目而言，赛事直播的市场价值最高，上诉人的侵权行为对被上诉人的损失影响较大。本院认为，虽然根据现有证据无法确定实际损失或侵权获利的准确数额，但基于在案证据及上述考量因素，权利人损失数额已超过法定赔偿数额的上限，一审法院确定的赔偿数额尚属合理，本院予以维持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
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